“《外商投资法》的四个特色和革新”

本篇文章3975字，读完约10分钟

2019年3月15日，十三届全国人大二次会议通过《中华人民共和国海外商投资法》(以下简称《外商投资法》)，自年1月1日起施行。 现行的《中外合资经营公司法》、《中外合作经营公司法》和《外资公司法》(以下统称《外资三法》)已被废除。 这意味着统一的外商投资基本法终于诞生，标志着我国对外开放事业翻开了新的篇章。

外资三法的成果与不足

党的十一届三中全会确立了改革开放的基本国策。 1979年7月1日，第五届全国人大第二次会议通过《中华人民共和国中外合资经营公司法》，中国从此首次拥有外商投资公司法律。 1986年4月12日，6届全国人大4次会议通过《中华人民共和国海外资公司法》。 1988年4月13日，七届全国人大一次会议通过《中华人民共和国中外合作经营公司法》。 这三部外商投资公司法成为规范我海外商投资公司活动的支柱法律，为改革开放提供了坚实的制度保障。

但是，随着实践的迅速发展，外资三法已不能适应现实需要，暴露出与新颁布的法律冲突、不符合政府职能转变诉求、滞后于国际经济形势新变化等问题。 概括地说，首先表现在以下几点。

中外合资公司、中外合作公司和外商独资公司分别立法，对市场实践没有实质性差异的外商投资活动，在法律制度上人为区分，造成了法律实施和适用的复杂化。

《企业法》、《合伙公司法》等公司组织法相继出台后，外资三法的部分条款与上述法律规定存在抵触，特别是在司法实践中造成法律适用上的错乱和失衡，制度“双轨”现象亟待消除。

外商投资的国民待遇大体上不彻底，在市场准入方面与内资区别对待，需要专业批准，成为中国市场经济快速发展和进一步改革开放的制度性障碍。

外资法建立的管理机制以公司组织形式为基本着眼点，以行政审批为首要管制手段，全面管制市场准入，对外商投资进行全链审查，治理过多、过广、死亡，不符合行政放权、公司自主、市场自治的大趋势。

外资三法只涉及新建投资这一外商投资形式，对跨国并购没有规定，也不涵盖外国资本在资本市场的间接投资行为。

《外商投资法》的特色与创新

与外资三法相比，《外商投资法》的特色和创新主要体现在四个方面，即从公司组织法向投资行为法转变，越来越强调促进和保护外商投资，全面落实内外资一视同仁的国民待遇，更周延覆盖外商投资实践。

从组织法向投资行为法的转换

外资三法颁布时的历史背景和立法理念基本上是公司组织法，决定了以外商投资公司的组织形式和设立变更为首要管制。 在这方面外资三法的相关规定与后来制定的《企业法》、《合伙公司法》等常规性公司组织法引起了大量的重复和局部冲突(如《中外合资经营公司法》中不在合营企业设立股东会，以董事会为最高权力机构)。 另一方面，外资三法难以集中精力解决与外商投资行为直接相关的特色问题。

新通过的《外商投资法》以投资行为为着眼点和依据。 《外商投资法》第三十一条规定:“外商投资公司的组织形式、组织机构及其活动规范，适用《中华人民共和国企业法》、《中华人民共和国合伙公司法》等法律的规定。 ”的规定。 换言之，《外商投资法》将外商投资所涉公司组织形式方面的复印件通过上述法律制度统一调整和规范，自身集中于与外商投资行为直接相关的特色性复印件，包括外资定义、外资准入、外资保护、外资考核等。 这符合国际通行的立法模式。

进而，这一转变还体现在主管部门对外商投资公司不进行不同于内资公司的概括管理，内外资公司一般对待，外商投资公司在公司组织和运营上与内资公司一样贯彻企业自治、公司自治，淡化公司设立、股权转让、股权转让的色彩。

另外，《外商投资法》设有五年过渡期，具体实施办法由国务院另行规定。 这有助于维持制度的稳定性和连续性，保护投资者的合理期望。

强调促进和保护外商投资

与外资三法侧重管理不同，《外商投资法》进一步强调促进和保护外商投资。 第一条关于开宗明义，他说:“为了进一步扩大对外开放，积极促进外商投资，保护外商投资的合法权益，规范外商投资管理，推动全面开放的新格局的形成，促进社会主义市场经济的健康快速发展，根据宪法制定本法。 ”。 关于“投资促进”的第2章为11条，关于“投资保护”的第3章为8条，共计19条，加上第1章总则部分关于投资保护和促进的部分条款，在数量上远远超过了关于“投资管理”的第4章(仅8条)。

另外，《外商投资法》的一点具体规定，表现出比以往更强的保护力和更高的保护水平。 例如，第20条规定:“国家不对外国投资者的投资征收。 特殊情况下，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对外国投资者的投资征收或者征用。 征收、征用应当按照法定程序进行，及时给予公平合理的补偿。 ”。

此外，第十条规定制定外商投资相关法律法规时应当征求外商投资公司的意见和建议，有关外商投资的规范性文件和裁判文书应当依法及时公布。 第二十二条规定保护外国投资者和外商投资公司的知识产权，禁止行政机关及其工作人员利用行政手段强制转让技术第二十六条建立专门的外商投资公司投诉就业机制第二十七条外商投资公司可以依法在商会、协会等设立并自愿参加

全面落实国民待遇

在外资三法时代的许多时期，外商投资和外国投资者享受的国民待遇仅限于准入后。 就市场准入本身而言，外国投资者未享受国民待遇，与中国投资者区别对待时，在中国的投资必须经过专门的申请和批准程序，即所谓的“外商投资批准”。 从2007年开始，中国在上海自贸试验区试点“准入前国民待遇加减名单”投资准入管理模式，从投资准入阶段就给予外国投资者国民待遇。 年6月，中国发布了全国版外商投资负面清单，向全国正式宣传自贸试验区的成功经验。

在此基础上，《外商投资法》以法律形式进一步确认。 第4条确定规定:“国家对外商投资实行准入前国民待遇和负面清单管理制度。 前款所称准入前国民待遇，是指在投资准入阶段外国投资者及其投资在本国投资者及其投资以上的待遇。 负面清单是指国家规定在特定行业对外商投资实施的准入特别管理措施 国家对负面清单以外的外商投资，给予国民待遇。 ”至此，我国正式实现了与国际通行的外商投资准入管理模式的接轨。

《外商投资法》还通过许多条款确保和加强准入后的国民待遇，落实内外资一视同仁的基本原则。 例如，第九条规定外商投资公司依法平等适用国家支持公司快速发展的各项政策第十六条国家保障外商投资公司依法通过公平竞争参与政府采购活动，政府采购规定外商投资公司平等对待中国境内生产的产品。 第三十条规定外国投资者依法在需要取得许可的领域、行业进行投资的，有关主管部门应当按照与内资一致的条件和程序，审查外国投资者的许可申请。 这些确实是理念和制度上的进步。

更为周延地涵盖外商投资实践

外资三法只涉及新建投资，即设立外商投资公司这种外商投资形式，对跨国并购未作规定，也未涉及通过协议控制等方法进行间接投资。 实践中，首要通过《外国投资者收购国内公司的规定》、《外商投资公司设立及变更备案管理暂行办法》、《最高人民法院关于审理外商投资公司纠纷若干问题的规定》等部门规章和司法解释的办法，规范相关实践。 另外，对于反垄断审查、国家安全审查等外商投资行为的特色问题，外资三法也未涉及，无法在立法层面周延涵盖外商投资实践。

《外商投资法》第二条规定:“本法所称外商投资，是指外国自然人、公司或者其他组织(以下称为外国投资者)直接或者间接在中国境内进行的投资活动，(一)外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资公司的情况。 (二)外国投资者取得中国境内公司的股份、所有权、财产份额或者其他类似权益(三)外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新项目(四)法律、行政法规或者国务院规定的其他办法的投资。 》这涵盖了目前已经存在、未来可能的各种外商投资形式，实现了立法的周延观。

另外，第三十三条规定外国投资者收购中国境内的公司或者以其他方式参与经营者集中的，应当依照中国反垄断法的规定接受经营者集中审查。 第三十五条国家建立外商投资安全审查制度，规定对可能影响或者影响国家安全的外商投资进行安全审查。 这在立法层面实现了反垄断审查与国家安全审查制度的联系，对外商投资实践进行了更为周延的展望。

辅助法规、文件需要公布

《外商投资法》是为了适应中国经济快速发展和国际国内形势变化的诉求，统一规范外商投资实践，全面落实内外资平等国民待遇，加强对外国投资者及其投资的保护，完善我国营商环境，提高外国投资者信心，推进新的高水平对外开放

而且，要看《外商投资法》的规定总体上是大致和概括的。 从纸面上看，一共只有42支。 对此，年商务部发布的《外国投资法(草案意见征集稿)》为第170条，各方面的制度设计详细而具体。 诚然，篇幅的缩小在一定程度上是由于思路的转变、简单的政治放权、对外商投资的管理性规定的减少，但《外商投资法》的一点制度确实只是框架性、大体性的规定，如果没有配套法规或政策性文件，本身就很难实施。 例如，本法确立的外商投资公司投诉就业机制、外商投资新闻报告制度、外商投资安全审查制度，都需要具体落实。 更有必要制定具体的实施办法，如五年过渡期内现有外商投资公司如何保存原有公司的组织形式，港澳台投资如何参照，或者比较适用《外商投资法》等。

为此，国务院建议尽快出台《外商投资法》的实施条例或细则，以及其他必要的法规或政策性文件，以确保《外商投资法》顺利翻开对外开放的新篇章。

(作者是中国社会科学院国际法所研究员)

与外资三法相比，《外商投资法》的特色和创新主要体现在四个方面，即从公司组织法向投资行为法转变，越来越强调促进和保护外商投资，全面落实内外资一视同仁的国民待遇，更周延覆盖外商投资实践。

打开微信，点击下方的“发现”，采用“扫描”，就可以将网页分享给我的WeChat的力矩。