“杜欣霖：完整重大行政决定合法性审查机制”

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[摘要]党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》确定要求，完善重大决定的合法性审查机制。 为此，建议抓紧制定《重大行政决策程序条例》，建立刚性合法性审查机制，将合法性审查环节规定为必须程序，对决策机关所属政府法制工作机关提交起草机关审议的决定草案进行合法性审查，合法性审查不合格的不予决定

[关键词]重大行政决策合法性审查； 立法提案

[中图分类编号] d922.1 [文献识别码] a

重大行政决策以提供重要的公共物品为目的，行使着重要的行政决策权，决策结果必将严重影响社会公益，必须依法作出。 建立重大行政决策合法性审查机制，推进重大行政决策程序法定化，需要研究重大行政决策为什么应该接受合法性审查、谁应该实施合法性审查、如何进行合法性审查等基本问题。

一、合法性是重大行政决策的首要要件

在法律至上、推行法治的国家，依法行政被认为是不可违反的法治，法律对行政提出的基本要求是“没有法律就没有行政”，行政机关只能依法行政，否则就不具有合法性和正当性。 重大行政决策作为行政管理的重要方法之一，当然不能游离于法律的支配之外。 因此，在基于年全国法的行政实务会议上的演说中，温家宝同志确定“合法是决定的第一要件”。

(一)重大行政决定旨在提供重要的公共物品；

行政决策作为国家行政机关或者行政人员发挥行政管理职能，解决国家公共事务而作出的决策政策、对策和方案的活动和行为，是政府行政管理的主要环节。 [1]行政决策是实现政府职能的基础，只有政府准确及时地作出决策，政府职能才能科学充分地发挥。 [2]目前我国仍处于经济转轨和社会转型时期，根据宪法、组织法和其他相关法律的规定，政府承担着市场监管、经济调节、社会管理、公共服务等方面的行政决策责任，其中有许多属于重大决策。 重大行政决策是指上层行政机关作出的，为消耗巨大的人的财产资源，提供重要的公共物品，产生重大社会影响的行政决策。 概括地说，重大行政决策范围应包括的几个事项主要有: (一)编制和编制经济、社会、文化的快速发展和公共服务总体规划(二)土地、矿藏、水流、森林、山岳、荒地、滩涂、海域等自然资源和生态环境保护 制定财政体制改革等重大政策(四)。管理经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作的重大措施。 (五)政府投资重大项目、重大政府采购项目和特殊建设项目用地政策、重大财政资金安排、重大国有资产处置(六)制定和调整重大突发事件应急预案等。 由此可见，无论是指公共设施还是体制环境、提供硬件、提供软件、采取具体措施、制定政策规定，重大行政决策都以提供重要公共物品为己任。

(二)重大行政决定权只有依法才能被滥用；

行政机关必须依法行政，行政权一旦游离在法律规制之外，就必须被滥用。 行政机关作出重大行政决定的权力是重要的行政权，必须接受行政法的调整，按照依法行政要求，依法取得，规范运行。 对于行政机关日常行使、为维护行政秩序而实施行政管理的执行权，处于上游的决定权需要更严格的规范，否则违法决策将导致违法执行，危及整个行政管理的合法性和正当性。 因此，一切重大行政决策都必须顺应法治化的快速发展趋势[3]，都必须严格遵循依法行政的大致情况，行政法要从决策主体、权限、程序、复印件等多个方面全面规范，不通过合法性审查来决定法外行政、违法 确定决定权的取得必须以法律、运行为基础，不要发生法外决定、擅自决定、不合理决定的问题，尽量减少决定权被滥用、滥用的风险，不出现决策错误 据此，依法要求重大行政决策显然不是剥夺和削弱政府的决定权，而是要建立一套决策制度，确保政府决策的合情、合理、合法，防止违法决策的公布。 4

(三)国务院决定要求作出重大行政决定，应当依法作出

因为建设法治政府必须多次依法决策，不处理重大行政决策的违法问题就不能实现依法行政。 因此，在国务院近十年来相继发布的四个推进依法行政工作的重要文件中，所有旗帜鲜明地要求行政机关依法决策，而且在建立健全依法决策机制的对策思路方面也越来越明确，最终进行合法性审查 1999年提出了“关于全面推进依法行政的决定”的要求。 “各级政府和政府各部门及其领导干部，必须依法决定。 ”。 2004年颁布的《全面推进依法行政实施纲要》将建设法治政府的一个目标规定为“科学化、民主化、规范化的行政决策机制和制度的基本形成”，并在“谁做决定、谁负责”的基本基础上，建立健全决策责任追究制度。 2008年颁布的《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》就“完全市县政府行政决策机制”制定了具体规定，确定要求建立重大行政决策的合法性审查制度。 年出台的《国务院关于加强法治政府建设的意见》提出“依法重复科学民主决策”，明确了合法性审查程序为公众参与、专家论证、风险判断、集体讨论等重大决策的必要程序。 这些规定是国务院对行政系统提出的实务要求，属于内部行政法范畴[5]，但这些无疑有力地推进了行政决策的法治化进程。

(四)合法性审查是保证依法作出重大行政决定的重要环节

综观近十多年我国的行政法制建设实践，强调重大行政决策过程中的合法性审查，不再是学术界的建议和社会的号召，国务院发布的推进依法行政的文件对其提出了确定要求。 年，温家宝同志在全国依法行政工作会议上讲话时强调:“对重大决定，必须进行合法性审查，不得超出法定权限，也不得抵触法律法规，做出决定。” 在此之前，2008年发表的《国务院关于加快市县政府依法行政的决定》确定了要求建立重大行政决定的合法性审查制度。 “市县政府及其部门在作出重大行政决定前，应当向法制机构或者组织的有关专家提出合法性审查，未经合法性审查或者未经审查，不得作出决定。 ”两年后发表的《国务院关于加强法治政府建设的意见》将合法性审查作为重大行政决定的必要程序，“一些重大决定事项必须在会议前由法制机构进行合法性审查，未经合法性审查或审查的，提交会议讨论或作出决定 ”。 由此可见，国务院已经将合法性审查作为保证重大行政决策合法性的关键，建立了依赖合法性审查这一必须程序拒绝违法决策的防火墙。

(责任:周杰伦)